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要判斷強(qiáng)制拆除是屬于行政強(qiáng)制措施還是行政強(qiáng)制執(zhí)行

，首先要對行政強(qiáng)制執(zhí)行和行政強(qiáng)制措施的區(qū)別加以明確,即通過強(qiáng)制執(zhí)行與強(qiáng)制措施的分界標(biāo)準(zhǔn)對強(qiáng)制拆除的行為性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定。

　　要判斷強(qiáng)制拆除是屬于行政強(qiáng)制措施還是行政強(qiáng)制執(zhí)行

，首先要對行政強(qiáng)制執(zhí)行和行政強(qiáng)制措施的區(qū)別加以明確,即通過強(qiáng)制執(zhí)行與強(qiáng)制措施的分界標(biāo)準(zhǔn)對強(qiáng)制拆除的行為性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定

。對于行政強(qiáng)制措施與行政強(qiáng)制執(zhí)行的分界,國內(nèi)外已有不少理論成果，主要存在以下劃分標(biāo)準(zhǔn):

違法建筑拆除

　　(1)以行政行為的保障性和執(zhí)行性為標(biāo)準(zhǔn)

。這種觀點(diǎn)認(rèn)為行政強(qiáng)制措施具有保障性和暫時(shí)性的特點(diǎn)

，而行政強(qiáng)制執(zhí)行實(shí)施的目的在于執(zhí)行行政決定，因而具有執(zhí)行性的特點(diǎn)

。

　　(2) 以行政行為的中間性和最終性為標(biāo)準(zhǔn)

。有學(xué)者認(rèn)為,行政強(qiáng)制措施是行政行為的一個(gè)中間性、暫時(shí)性的行為

，行政強(qiáng)制措施的作出并不會導(dǎo)致行政案件的處理完畢

，而行政強(qiáng)制執(zhí)行作為終局性的行為，. -旦執(zhí)行完畢則會導(dǎo)致行政案件的終結(jié)

。

　　(3)以強(qiáng)制履行的義務(wù)內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)

。這種判斷標(biāo)準(zhǔn)從行政相對人應(yīng)當(dāng)履行的“義務(wù)性質(zhì)”入手，如果要求當(dāng)事人履行“不作為”和“容忍”義務(wù)的強(qiáng)制行為

，則為行政強(qiáng)制措施

。反之，要求當(dāng)事人履行“作為”義務(wù)的強(qiáng)制行為

，則為行政強(qiáng)制執(zhí)行

。

　　根據(jù)以上分界標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)制拆除的實(shí)施并不是為了制止當(dāng)前違法行為的繼續(xù)

、保障后續(xù)行為的作出

，這與查封、扣押等典型強(qiáng)制措施存在明顯區(qū)別

。雖然強(qiáng)制拆除對行政秩序也存在著保障性

，但這是通過行政決定內(nèi)容的執(zhí)行來達(dá)到行政秩序的最終實(shí)現(xiàn)，而非對當(dāng)前行政鐵序的維持和保障

，因而強(qiáng)制拆除更側(cè)重于執(zhí)行性

，具有強(qiáng)制執(zhí)行的特點(diǎn)。此外

，違法建筑被強(qiáng)制拆除意味著違法行為及其存續(xù)結(jié)果的消滅，具有終局性的法律后果

，是“最終行政行為"而非“中間行政行為" .那么可不可以認(rèn)為罰款

、沒收等行政處罰是對違法建筑處理的最終行為，而強(qiáng)制拆除是中間行為.從現(xiàn)行與造法建筑強(qiáng)制拆除有關(guān)的法律法規(guī)來看

，強(qiáng)制拆除大多作為處理違法建筑的最后手段進(jìn)行實(shí)施

，對正在進(jìn)行建沒的違法建筑- -般采取責(zé)令停止建設(shè)

、限期改正、自行拆除的處理方式,同時(shí)罰款

、沒收等行政處罰也是在建筑物無法被拆除或情節(jié)嚴(yán)重的情況下采用

，因而強(qiáng)制拆除不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“中聞行政行為“。

　　行政強(qiáng)制拆除決定要求相對人履行“作為”的拆除義務(wù)

，即對自己違法建設(shè)行為選成的后果和影響進(jìn)行消除

，當(dāng)相對人拒不履行拆除義務(wù)時(shí)，再由行政機(jī)關(guān)或法院負(fù)貴執(zhí)行強(qiáng)制拆除

，因面屬于行改強(qiáng)制執(zhí)行

。如果認(rèn)定強(qiáng)制拆除為行政措施，那么就要求相對人對自己的違法建筑保持“容忍”和“不作為”.這顯然與強(qiáng)制拆除的實(shí)施目的相違背

。有的學(xué)者也認(rèn)同強(qiáng)制拆除國于行政強(qiáng)制執(zhí)行

，但認(rèn)為判斷強(qiáng)制拆除是強(qiáng)制描施或強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)為是否存在事先的行政決定，并指出這一分類標(biāo)準(zhǔn)也與國外行政法學(xué)的“基礎(chǔ)行為與執(zhí)行行為合分說”相通

。

　　"這種判斷標(biāo)準(zhǔn)從行為構(gòu)成上將強(qiáng)制措施與強(qiáng)制執(zhí)行進(jìn)行區(qū)分

，認(rèn)為強(qiáng)制執(zhí)行需要存在事先的行政決定即基礎(chǔ)行為，而強(qiáng)制措施則無此前提

。但在實(shí)踐運(yùn)用中

，以該標(biāo)準(zhǔn)判斷強(qiáng)制拆除屬于強(qiáng)制執(zhí)行卻遇到兩點(diǎn)質(zhì)疑:一是強(qiáng)制措施未必不存在事先的行政決定?div id="4qifd00" class="flower right">

！缎姓?qiáng)制法》第18條規(guī)定強(qiáng)制措施實(shí)施前“須向行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人報(bào)告并經(jīng)批準(zhǔn)"

，這意味著“一般需要行政機(jī)關(guān)作出書面的決定”，“而作出的查封

、扣押等強(qiáng)制措施決定也是一種行政決定

，這就造成“行政強(qiáng)制措施與行政強(qiáng)制執(zhí)行之間的界線模糊起來”。“二是基礎(chǔ)行為與執(zhí)行行為“分合”的界線難以掌握

。在對違法建筑的施工現(xiàn)場進(jìn)行直封時(shí)

，作出查封決定后一般當(dāng)場予以查封，在這種情況下

，基礎(chǔ)行為與執(zhí)行行為可以視為處于“合一”狀態(tài)

。但是有的情況，行政機(jī)關(guān)作出查封決定后

，在指定8期進(jìn)行查封

，那么這時(shí)候基礎(chǔ)行為與執(zhí)行行為是合一還是分離就難以有效判斷。同樣

，對于強(qiáng)制拆除

，如果遇到緊急情況，下達(dá)必要的法律文書后，就立即予以強(qiáng)制拆除

，如果按照該種理論

，強(qiáng)制拆除似乎又屬于行政強(qiáng)制措施。

　　綜上所述

，拆除公司小編認(rèn)為行政強(qiáng)制拆除應(yīng)當(dāng)屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行

。具體到《行政強(qiáng)制法》，強(qiáng)制拆除應(yīng)當(dāng)屬于《行政強(qiáng)制法》第12條規(guī)定的“排除妨礙

、恢復(fù)原狀”“其他強(qiáng)制執(zhí)行方式”的執(zhí)行方式

。

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